Применение сегодняшних законов задним числом – новый международный тренд, создающий новые риски для бизнеса

Новость о доначислении налогов и штрафов ЗАО «Эсктра» стала одной из важнейших деловых новостей уходящего лета. Суть претензий к компании сводится к тому, что она использовала кипрскую холдинговую компанию в качестве транзитного звена для вывода дивидендов из России в Эстонию с применением льготно ставки налога на дивиденды. Прямая выплата дивидендов в Эстонию подлежала бы налогообложению по повышенной ставке в 15% вместо применённой ставки в 5%. Кипрская компания была признана фиктивным звеном на основании того, что у неё не было полноценного офиса, сотрудников и каких-либо управленческих функций.

Примечательно, что налоги и штрафы были начислены за 2014-2015 годы, когда требований по наличию реального экономического присутствия для офшорных компаний не существовало. Тем не менее требования сегодняшнего законодательства и практики были распространены на прошлые периоды. Ещё более важно, что эстонские налоговые органы передали своим российским коллегам данные за 2014-2015 год, несмотря на то, что Международная Конвенция о Взаимной Административной Помощи по Налоговым Делам вступила в силу в России в 2015 году и распространяется на налоговые периоды, начинающиеся с 2016 года.

Действие конвенции было распространенно на прошлые периоды. Это равносильно наличию обратной силы у закона. Для бизнеса это обозначает, что правила игры меняются непредсказуемо и нет гарантий, что использовавшиеся в прошлом механизмы, отвечавшие требованиям действовавшего законодательства, не будут признаны неправомерными. Учитывая распространение применения статьи 193.1 УК РФ и возможность её распространения на любые зарубежные переводы, российский бизнес оказался в зоне повышенного и непредсказуемого риска.

Не мы такие, жизнь такая

Если непредсказуемость действий российских властей уже давно никого не удивляет, то возникновение схожей ситуации в Швейцарии вызывает большое удивление. В конце июля 2019 Федеральный Суд Швейцарии принял важное решение, создав крайне опасный прецедент. Суд постановил удовлетворить запрос налоговых органов Франции о передаче им данных о швейцарских банковских счетах налоговых резидентов Франции за период, предшествовавший введению автоматического обмена информацией.

Ранее такое предоставление информации осуществлялось в индивидуальном порядке по запросу в рамках конкретных расследований. Теперь же под выдачу информации попали все клиенты банка. Фактически, своим решением Федеральный Суд Швейцарии упразднил банковскую тайну, которая предусмотрена в Швейцарии на уровне законодательства. На основании этого прецедента аналогичные запросы могут отправить и другие страны. Схожий запрос уже поступил со стороны итальянских налоговых органов и теперь вероятность его удовлетворения существенно возросла.

Поступит ли аналогичный запрос со стороны российских налоговых органов и будет ли он удовлетворён – пока что вопрос гипотетический. Однако, если это произойдёт, то последствия будут драматическими. Ведь помимо возможных налоговых претензий, держателям зарубежных счетов грозит ответственность за нарушение валютного законодательства. Любые проводки по счетам, не попадающие в перечень разрешённых транзакций, повлекут за собой штраф в объёме от 75% до 100% от суммы проводки.

Что делать?

Обезопасить себя от претензий за прошлые дела очень сложно. Ведь сегодняшние законы применяются задним числом, а многое из того, что запрещено сегодня, было стандартной практикой в недавнем прошлом. Тем не менее есть некоторые стандартные рекомендации, которых стоит придерживаться. В том, что касается использования зарубежных компаний и применения льгот в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения, необходимо придерживаться нынешних требований по наличию реального экономического присутствия.

Такие компании должны иметь полноценный офис со штатом сотрудников. Эти сотрудники должны исполнять реальные управленческие функции и иметь необходимые полномочия по принятию решений. Кроме того, компания должна иметь фактическое право на доход, получаемый от российских дочерних компаний и не выступать в роли транзитного звена при передаче этих доходов вверх по цепочке. Компания должна распоряжаться поступающими средствами и реинвестировать их, направляя лишь часть этих денег на выплату дивидендов.

Что касается бенефициаров компаний и держателей зарубежных счетов, для них остаётся риск выдачи информации по их счетам задним числом. Фактическая смена физического и налогового резидентства поможет направить информационные потоки в рамках автоматического обмена информацией за текущие периоды в выбранную страну проживания. Однако, информация, касающаяся прошлых периодов, может быть предоставлена той стране, в которой клиент банка был налоговым резидентом в соответствующий период. При отсутствии масштабных нарушений в сфере уплаты налогов, нахождение в другой стране не избавит от претензий со стороны российских властей, но сделает фактическое применение и взыскание этих претензий неисполнимым.

Грамотное структурирование активов и планирование налогового и фактического резидентства стало необходимым элементом жизни российских предпринимателей. Озаботиться этими задачами нужно своевременно, чтобы не переплачивать за это в будущем, если жаренный петух всё же клюнет. Делать это надо с привлечением профессиональных консультантов и юристов. Излишняя экономия в этом вопросе может очень дорого стоить в перспективе.